Alacağın Temliki (Alacak Devri) ve Dava Konusunun Devri Arasındaki Benzerlikler ve Farklılıklar 1
➢ Alacağın Temliki( Alacağın Devri)
Alacağın temliki, Türk Borçlar Kanunu madde 183 ve madde 194 arasında düzenlenmiştir. Bir alacağın alacaklı tarafından borçlunun iznine ve onayına gerek olmaksızın yazılı olarak başka bir kimseye devredilmesine “alacağın devri” denir. Alacağın temliki, borç ilişkisinden doğan bir talep hakkının devrini içeren ve alacaklı ile onu devralan üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşmedir. Alacağın devri ile alacak hakkı bunu devralan üçüncü kişiye geçer. Temlik ile birlikte alacaklı sıfatı devredenden devralana geçer ve sözleşmenin aktif süjesi değişmiş olur.
Alacağın devri, ödeme, tahsil ve teminat amaçlarıyla yapılabilir ve sözleşmeye, kanuna ya da bir yargı kararına dayanabilir. Alacağın devri sözleşmesi ile birlikte alacak, eski alacaklının mal varlığından çıkıp yeni alacaklıya geçmektedir. Diğer taraftan alacaklı bu hukuki işlemi ile alacağı üzerinde tasarruf etmektedir. Bu nedenledir ki alacağın devri tasarrufi bir işlemdir ve alacaklının hukuki işlem ehliyeti yanında alacağı üzerinde tasarruf yetkisinin de bulunması gerekir. Örneğin, haciz edilmiş veya üzerinde ihtiyati tedbir bulunan bir mal varlığı üzerinde tasarruf yetkisi olmadığından alacağın devri geçerli olamayacaktır. Tasarruf yetkisi ilke olarak devir işleminin yapıldığı anda mevcut olmalıdır. Alacak hakkı birden çok devre konu olmuşsa, tasarruf işlemlerinde geçerli olan ‘öncelik ilkesi’ nedeniyle zaman yönünden en önce yapılan devir geçerli olur.19
Alacağın temlikine borçlu katılmaz; bu nedenle devre borçlunun rızası gerekmediği gibi, böyle bir devirden haberdar olması da gerekmez. Alacağın temliki, devredenle devralan arasında yapılan iki taraflı hukuki bir işlem, bir sözleşmedir. Alacak hakkı devredenin tek taraflı bir hukuki işlemiyle değil, üçüncü kişi devralan ile yapmış olduğu bir sözleşme ile bu kişiye geçmiş olur. Asıl hak olan alacak hakkı ile buna bağlı yan hakları kapsar. Yan haklar özellikle işlemiş faizleri ve teminat haklarını içerir. Devredenin kişiliğine bağlı yan haklar devralana geçmez. Ancak kefalet ve rehin gibi teminat hakları, kanuni ipotek hakkı, hapis hakkı, mülkiyeti saklı tutma hakları devralana geçmektedir. Dava açma hakkı ile icra takibinde bulunma hakkının da yan haklar arasında sayılması mümkündür. Devralana seçimlik bir hakkın devredilmesi halinde, seçim yapma hakkının da devralana geçtiği söylenebilir. Bunun yanında Kanunun 188. maddesindeki düzenlemeye göre borçlu devri öğrendiği sırada temlik edene karşı sahip olduğu itiraz ve defileri, devralana karşı da ileri sürebilir. Devralana karşı olan savunmalar defi ve itiraz haklarını kapsar. Ödemezlik defi ile zamanaşımı defi bunlara örnektir. Ayrıca, borçluya, devredenden olan alacağıyla devralana karşı olan borcunu takas edebilme imkânı verilmiştir. Buna göre, borçlu, devri öğrendiği anda devredenden olan muaccel olmayan alacağını, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması koşuluyla borcu ile takas edebilir (BK m.188/II). Bunun yanında devreden, elinde bulunan ve alacağın devrini ispatlayan belgeleri ve alacağın ileri sürülebilmesi ve talep edilebilmesi için gerekli olan tüm bilgileri devralana vermek zorundadır (BK m. 190).
Alacağın devri bakımından genel kabul gören görüş sebebe bağlı olduğudur. Diğer bir deyişle, devir alan ile devir veren arasındaki borçlandırıcı işlem geçersiz ise, alacağın devrinin de geçerli olmaması kabul edilen görüştür. Alacağın temliki kazandırıcı bir işlemdir. Her kazandırma gibi, alacağın devri de hukuki bir sebebe, borçlandırıcı bir işleme dayanmalıdır. Hukuki sebep bir sözleşme, vasiyetname ya da kanundan doğan bir borç olabilir. Devir genelde böyle bir borcu ifa etmek, yerine getirmek için yapılır. Borçlu, herhangi bir borcunu ifa etmek için de alacaklıya başka bir kişiden olan bir alacağını devredebilir. Bunun dışında alacağın bağışlama amacıyla yapılması da mümkündür. Alacak inançlı devir yoluyla da devredilebilir. İnançlı devirlere; teminat amacıyla devir, tahsil amacıyla devir işlemleri örnek gösterilebilir20. Bunun yanında alacağın temliki alacağın tamamı veya bir kısmı için (kısmi temlik) yapılabilir. Kısmi temlik ancak alacağın bölünebilir olduğu durumlarda söz konusudur.
Kanunun 183’üncü maddesinin 1. fıkrasına göre sözleşmeden veya işin niteliğinden kaynaklanan durumlarda alacak devredilemez. Taraflar yapmış oldukları bir sözleşmede alacak hakkının devrini tamamen yasaklayabilecekleri gibi kısmen veya şarta bağlı olarak da yasaklayabilirler. Alacaklının kişiliği ile çok yakın ilgisi olan alacakların devri ise hukuki ilişkinin niteliği gereği mümkün değildir. Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan devir işlemi ilke olarak geçersizdir. Böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, devredenle devralan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz.
❖ Sözleşmeye Dayanan Devrin Koşulları:
1. Mevcut veya İleride Doğacak Bir Alacağın Varlığı
2. Alacağın Devrine Bir Engel Bulunmaması
• Kanun hükmü gereği alacağın devrine imkan bulunmayan haller:
-Hasılat kirasında kiracı, kiralanan malı üçüncü bir şahsa temlik edemez.
– Kullanım ödüncü alan aldığı şeyi başkasına kullandıramaz. Yani kullanım sözleşmesine göre şeyi alana ait olan alacak hakkı başkasına devredilemez.
-İş sahibi hizmet alacağını başkasına devredemez.
-Ölünceye kadar bakma alacaklısı hakkını başkasına devredemez.
-Manevi tazminat alacağı
Kanundan doğan bu devir engellerinin aksi her zaman kararlaştırılabilir.
• İşin mahiyeti gereği devredilemeyen alacaklar
Nafaka lacağı, vekalet sözleşmesinde müvekkilin vekilden işin görülmesini isteme hakkı gibi alacaklardır.3. Alacağın devrinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
Kanunun 184’üncü maddesine göre devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalıdır. Bu bir geçerlilik şartıdır. Şekil, adi yazılı şekildir. Burada aslında önemli olan devredenin beyan, iradesi ve imzasıdır. Diğer bir deyişle, alacağı devralanın irade beyanının yazılı şekilde olması zorunlu değildir. Ancak uygulamada, alacağın devri sözleşmesinin iki taraflı olarak imzalandığı görülür. Hatta genellikle bankaların alacağı devralan olduğu işlemlerde bankalar, ispat açısından sağlamlaştırdığından ve alacağın devredildiği tarihi tespit etmek açısından bahisle alacağın temliki sözleşmesinin noter huzurunda yapılmasını tercih ve talep etmektedirler. Böylelikle ayrıca, noter kanalıyla borçluya bildirim yapılır. Alacağın devri sözleşmesinde, alacağın devrine ilişkin hüküm ve şartlar bulunur; sözleşmede özellikle devredilen alacağın yeterli bir şekilde yer alması gerekir.
4. Devredenin tasarruf yetkisi olmalıdır.
Alacağın devri ivazlı veya ivazsız olabilir. Alacağın bir edim karşılığı temliki halinde Kanunun 191/1 maddesi devredene bir garanti borcu yükler. Buna göre devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun borcu ödeme gücüne sahip olduğunu garanti eder. Ancak ivazsız bir temlik söz konusuysa Kanunun 191/2 maddesine göre devreden bunların hiçbirinden sorumlu değildir. Karşılıksız devirlerde ise alacağı devreden, kural olarak alacağın varlığından dahi sorumlu değildir. Kanunun 193. maddesi devredenin garanti borcunun kapsamını düzenlemiştir. Buna göre bir edim karşılığında yapılan devirde devralan devredenden ifa etmiş olduğu karşı edimi faizi ile birlikte geri almayı isteyebilir. Ayrıca söz konusu madde kapsamında devrin sebep olduğu giderleri, borçluya karşı devraldığı alacağı elde etmek için yaptığı ve sonuçsuz girişimlerin yol açtığı giderleri ve devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe uğradığı diğer zararları da talep edebilir.
Kanun alacağın temliki hususunda borçlunun rızasına gerek duymamıştır. Ancak, alacağı devreden ile devralan arasında yapılan bu sözleşmeden bilgisi olmayan (kendisine bildirim yapılmamış) borçlu, alacağı devretmiş bulunan kişiye iyi niyetli olarak yapmış olduğu ödeme ile borcundan kurtulur (BK m. 186). Bankacılık uygulamasında genellikle, alacağın devri sözleşmesi imzalandığının ilgili borçluya devreden tarafından bildirilmesi istenir. Buna ilişkin taahhüt genellikle
alacağın devri sözleşmesine konur ve alacağın devri sözleşmesinin tam ve usulüne uygun olarak yapılmış olduğu bu bildirimin yapılması kaydıyla varsayılır. Hatta uygulamada (genellikle bankaların alacağı devralan olduğu durumlarda) alacak devri sözleşmesinin borçluya bildirildiğine ilişkin borçludan teyit verilmesi talep edilir. Teyit veren borçlular olabildiği gibi, bu teyidi almak zor ve sıkıntılı bir süreç olabilir. Bildirim üzerine borçlunun ödeme yükümlülüğü artık yeni alacaklıya karşıdır. Borçlunun bunu bildiğine ve teyit ettiğine ilişkin yazı uygulamada genellikle alacağı devralan tarafından talep edilir.
➢ Dava Konusunun Devri:
Dava açılmasından sonra (dava devam ederken), taraflardan birinin dava konusunu(m.119/1-d; yani dava konusu olan mal veya hakkı) bir başkasına (üçüncü kişiye) devretmesi, m.125’te düzenlenmiştir. Dava konusu(müddeabih), dava konusu yapılmış olan hak, yani dava ile elde edilmek istenen sonuçtur; mesela, bir alacağın ödenmesi, taşınır veya taşınmaz bir malın teslimi gibi. Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Çünkü dava hakkı, asıl haktan ayrı bir hak değildir ve bu nedenle yalnız başına başkasına devredilemez. Temlik edenin sıfatına göre bu durumda, davada tarafta yahut dava konusunda bir değişiklik meydana gelmektedir.
Dava sırasında dava konusunu başkasına devreden tarafın, artık dava konusu üzerinde bir tasarruf yetkisi kalmaz. Başka bir deyimle, dava konusunu devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz. Bu nedenle, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafın, o davaya taraf sıfatıyla devam etmesine veya kendisine karşı o davaya devam edilmesine imkân yoktur. Bu halde davaya kim tarafından veya kime karşı devam edileceği, m.125’te düzenlenmiştir24.
Dava konusunun dava sırasında başkasına devri, taraflardan birinin iradesine dayanır; mesela, dava konusunu alacağın devri, dava konusu malın satılması(ve devredilmesi), bağışlanması gibi. Davanın açılmasından sonra taraflardan biri, dava konusu olan malı veya hakkı, üçüncü bir kişiye devredebilir. Zira bir davanın açılması ile tarafların dava konusu üzerindeki tasarruf serbestisi kural olarak kısıtlanamaz. Ancak böyle bir durumda, devreden tarafın dava konusu mal veya hak üzerindeki sıfatı üçüncü kişiye geçeceği için, davanın sıfat yokluğundan esastan reddedilmesi sonucunu doğurur ve davaya artık bu hâliyle devam edilemez. Ayrıca, devre rağmen davaya bu şekilde devam edilmesi ve hüküm verilmesi hâlinde, iktisap edenin bu hükümle bağlı olması da düşünülemez. Çünkü hükmün bu şekilde karara bağlanabilmesi için devredenin ne sıfatı ne de dava takip yetkisi vardır. Ayrıca, dava konusunun devri kurumu kanunlarda hiç var olmasaydı, genel ilkelere göre, davacının hukuki halefinin yeniden dava açma, davalının hukuki halefinin ise kendisine karşı davacının her yeni talebini inkâr etme hakkı olurdu. Karşı taraf için, böyle bir durumda ilk açılmış olan dava sona ererdi; bununla birlikte bu davada yapılmış olan örneğin ikrar, delillerin toplanması gibi usuli işlemler de yeniden açılacak ikinci bir davada dikkate alınamazdı. Örneğin, bir yargılamanın etkisi ilke olarak görülmekte olan davayla sınırlı olduğundan, iktisap edenin açmış olduğu bir davayla karşı karşıya kalan davalı, ilk davada deliller toplanmış olsa bile mal üzerindeki mülkiyetin kime ait olacağı sorusuna ilişkin herhangi bir şey ileri süremezdi. Hukuki halefiyet ile o ana kadarki dava takip yetkisinin semereleri, devredenin karşı tarafının elinden alınabilirdi. Görüldüğü üzere, bu durum, hem taraflar için hem de mahkeme için haksız sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Bu sebeple, mutlak surette genel ilkelerden farklı bir çözüm yolunun bulunması gerekir. Diğer bir ifadeyle, genel ilkelerden farklı olarak, açılmış ve görülmekte olan bir davada dava konusu malın veya hakkın devrinin, mevcut dava üzerinde ne şekilde etkileri olacağı ve yine bu paralelde söz konusu devir hususunda, davaya taraf olanların bu şekilde hareketlerinin sınırlandırılmış olup olmadığı hususu ile bunun beraberindeki birçok sorunun belli bir şekil içerisinde kanunla çözümlenmesi gerekliliği ihtiyacı doğmuştur.
Taraflardan birinin, dava devam ederken dava konusunu başkasına devretmesi halinde, devredenin artık dava konusu üzerinde tasarruf yetkisi kalmaz; dolayısıyla devreden taraf o davada taraf sıfatını kaybeder. Bu sebeple, dava konusunu devreden tarafın davaya devam etmesi veya kendisine karşı davaya eski hali ile devam edilmesi mümkün değildir. Dava hakkı, asıl hakka bağlı bir haktır. Dava konusunun başkasına devredilmesi ile doğal olarak davada da bir takım değişikler meydana gelecektir. Davanın açılması ile birlikte iddianın değiştirilip genişletilmesi yasağı da başlar. Buna göre, davacı, davasının dayanağı olan vakıalarını veya talep sonucunu dava açıldıktan sonra değiştirip genişletemez. Aynı şekilde davalı da, cevap dilekçesinin davacıya tebliğinden itibaren savunmasını değiştirip genişletemez. Ancak, dava konusunun devredilmesi halinde, davada da birtakım değişiklikler meydana geleceğinden, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı burada uygulama alanı bulamayacaktır. Yani, dava konusunun devredilmesi, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna teşkil etmektedir.
Dava konusunun devri kurumu, Alman Hukuku’nda ve İsviçre Hukuku’nda bizdekinden daha farklı düzenlenmiştir. Alman Usul Kanunu’na göre dava sırasında dava konusunun devredilmesinin görülmekte olan davayı etkilemesine izin verilmemiştir. Bunun anlamı, devre rağmen tarafların hukuki durumunda bir değişiklik olmamasıdır. Devreden taraf, sıfatını kaybetmesine karşın, kanunun tanıdığı dava takip yetkisine dayanarak kendi adına davayı yürütebilmektedir. Devralan kişi, bu davada taraf olmamakla birlikte, dava sonunda verilecek hükmün kesin hüküm etkisine tabi olmaktadır. Devralan kişinin, asıl taraf yerine davaya girebilmesi, karşı tarafın rızasına bağlıdır (§ 265/II). İsviçre Usul Kanunu’nda Art. 83’te, dava konusu dava sırasında devredilirse, devralan devredenin yerine geçerek davaya katılabilir (Art. 83/I). Eğer, devralan devredenin yerine davaya katılırsa, karşı tarafın rızası aranmaksızın taraf değişikliği gerçekleşmiş olur. Dava konusunun devri olmaksızın gerçekleşen taraf değişikliği ise sadece karşı tarafın rızası ile mümkündür (Art. 83/son). Ayrıca, belirtmek gerekir ki, bazen davalının dava konusunun devri halinde, taraf değişikliği gerçekleşmeyebilir; dava konusu değişikliği ile davacının dava konusunu tazminat davasına dönüştürülmesi mümkündür.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.125 hükmü, dava açılmasından hüküm verilinceye kadarki dönem içinde dava konusunun devredildiği hallerde uygulanır. Türk Hukukunda, dava konusunun devrinin düzenlendiği Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.125 hükmünün sadece maddi malları kapsamına aldığı ve hakları içine almadığı şeklinde bir kanı uyandırdığı; ancak davanın devamı sırasında hakların devrinin (bir ipotek hakkı gibi) de Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.125 hükmünün kapsamına dâhil olması gerektiği ifade edilmiştir.
1. Dava Konusunun Davalı Tarafından Üçüncü Kişiye Devredilmesi:
Bir dava devam ederken, davalının dava konusu borcu borcun nakli yoluyla üçüncü bir kişiye devretmesi mümkündür. Dava konusu borcun üçüncü kişiye devredilmesi alacaklının muvafakatine bağlıdır. Alacaklı ile borcu yüklenen üçüncü kişi arasında, borçlunun borcundan kurtulacağı ve onun yerine borcu yüklenen üçüncü kişinin borçlu olarak geçeceğine ilişkin yapılan anlaşmayla, borçlu taraf değişmiş olur (BK m.196). Bu sözleşme, kanunda özel bir şekil şartına bağlanmamıştır. Dolayısıyla taraflar, sözleşmeyi diledikleri şekilde yapabilirler. Dava konusu borç devredildiğinde, borç ilişkisi varlığını sürdürdüğü halde, borç, eski borçludan yeni borçluya geçmiş olur. Yani, davada davalı taraf değişmekte ancak borç ilişkisi varlığını sürdürmeye devam etmektedir. Bu sebeple, borç ilişkisinden doğan defiler, borcu devralan yeni borçluya geçer. Ancak, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, borcu devralan eski borçluya ait kişisel defileri alacaklıya karşı ileri süremez (BK m.199/I-II). Bunun yanında, fer’i haklar, kural olarak borçlunun değişmesinden etkilenmez; eski borçlunun şahsına bağlı olmayan ve ona karşı doğmuş olan her türlü fer’i hak, borcu devralana karşı da ileri sürülebilir. Bu konuda Borçlar Kanunu m.198/II’de bir istisna öngörülmüştür. Buna göre, kefiller ile üçüncü kişilerin borca teminat olarak kurmuş oldukları rehin dolayısıyla sorumlulukları, ancak borcun devralınmasına muvafakat etmeleri halinde devam eder.
Dava konusunun davalı tarafından bir üçüncü kişiye devredilmesi durumunda, davacı, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.125’da belirtilen iki seçimlik hakkından birini kullanabilecektir:
❖ Devreden kişiyle olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan (üçüncü) kişiye karşı davaya devam etmek(m.125/1-a): Bu olasılıkta dava konusu değişmemekte, değişen yalnızca davalı taraf olmaktadır. Yasa koyucu bu düzenleme tarzıyla, devir nedeniyle hak sahipliği sona eren davalının davayı taraf olarak yürütmek şeklindeki pozisyonunu geçersiz bir konum olarak kabul etmemiştir. Davacının dava konusunu devralmış olan üçüncü kişiye karşı yeni bir dava açmasına gerek yoktur. Davacının bu isteğini bildirmesi üzerine, mahkeme(davacı ile üçüncü kişi arasında) davaya kaldığı yerden devam eder. Eski davalı artık davada taraf değildir, (onun yerini yeni davalı almıştır); çünkü eski davalının davada taraf sıfatı kalmamıştır. Eski davalı tarafından veya ona karşı yapılmış olan usul işlemleri geçerli olup, yeni davalı bu usul işlemlerinin tekrarlanmasını isteyemez. Yeni davalı, eski davalının yapmayı ihmal ettiği usul işlemlerini yapamaz; mesela, yetki itirazında bulunamaz. Eski davalı için başlamış olan savunmayı değiştirme ve genişletme yasağı yeni davalı için de devam eder. Fakat yeni davalı kişisel savunma sebeplerini(mesela dava konusu malı iyiniyetle kazandığını) ileri sürebilir. Davacının bu şıkkı tercih edip davayı kazanması hâlinde, Yasa, devreden davalı ile devralan üçüncü kişinin (yeni davalının) yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olacaklarını öngörmektedir. Bu bakımdan, davalının dava konusunu devretmesi ve davaya yeni davalıya karşı devam edilmesi halinde, eski davalının yeni davalının davayı kazanmasında hukuki yararı bulunduğu ve duruşmada hazır bulunup fer’i müdahil gibi davalıya yardım edebilmesine imkan tanınması gerektiği belirtilmektedir.
❖ Devreden davalıya karşı mevcut davayı tazminat davasına dönüştürmek (m.125/1-b): Bu olasılıkta davalı tarafta bir değişiklik olmamaktadır, değişen dava konusudur ki bu durum dava değiştirme yasağının bir istisnasıdır. Böyle olduğu içindir ki, mevcut davanın tazminata
dönüştürülmesi davalının muvafakatine bağlı tutulmamıştır. Bundan başka, tazminat davasının, önceki dava konusundan (ayın davasından) daha fazla bir değere (miktara) sahip olması da, davacının sözü edilen seçimlik hakkını kullanmasına engel değildir. Bu tazminat davası, ayrı bir dava olmayıp, eski davanın değiştirilmiş şekilde bir devamı niteliğindedir. Tazminat davası, eski davanın devamı niteliğinde olduğundan, eski davanın açılması ile devam eden sonuçlar devam eder; mesela dava konusu hakkın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, ilk davanın açıldığı tarihe göre belirlenir. Özellikle dava konusunu devralmış olan üçüncü kişinin iyi niyetli olması ve bu nedenle davaya üçüncü kişiye karşı devam edilmesi halinde davanın reddedileceğinin tahmin edilmesi halinde (misaller: MK m. 986, 988, 1023…) davacı, davasını (davalıya karşı) tazminat davasına dönüştürme yolunu seçer.
Dava konusunun davalı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi hâlinde davacının iki seçimlik haktan birini kullanması, onun isteğine bağlı bir durum değil, zorunlu bir tercihtir; davacı bu tercihi yapmaktan kaçınamaz. Dava görülmekte iken davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devrettiğini öğrenen mahkemenin, bunu kendiliğinden(resen) gözeterek, davacıya bu iki yoldan hangisini seçtiğini sorması ve bu cevaba göre işlem yapması gerekir. Davacı bu iki yoldan birini seçmezse, mahkeme m.125’teki bu iki yoldan hangisini seçtiğini davacıya sormadan ve ona seçimini yaptırmadan, sanki devir yokmuş gibi eski taraflar arasında davaya(eski hale ile) devam ederek hüküm veremez. Bu halde mahkeme, sanki devir yokmuş gibi eski taraflar arasında davaya(eski hali ile) devam ederek hüküm verir ve bu hüküm kesinleşirse, böyle bir hüküm, dava konusunu dava sırasında devralmış olan üçüncü kişi bakımından kesin hüküm teşkil etmez. Dolayısıyla böyle bir durumda hâkim, tercih hakkını hangi yönde kullandığı hususunu davacıdan mutlaka sormalıdır. Şayet davacı hâkimin bu sorusuna yanıt vermekten, yani tercihini kullanmaktan kaçınırsa yapılacak şey, 6100 sayılı HMK’nin 150. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına şeklinde karar vermekten ibarettir30.
2. Dava Konusunun Davacı Tarafından Üçüncü Kişiye Devredilmesi:
6100 sayılı HMK’nin mülga 1086 Sayılı HUMK’tan ayrıldığı yer dava konusunun davacı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi konusudur. HMK’nin konuyu düzenleyen m. 125/2, hüküm fıkrası şöyledir: “Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder.”
Davacının dava konusu hakkı devretmesi, değindiğimiz tasarruf ilkesinin bir sonucu olup, bu işlem için karşı tarafın (davalının) muvafakatı aranmaz. Öte yandan, dava konusu hakkı devreden davacının taraf (davacı) sıfatı sona ermektedir. Yasa, dava konusu hakkın, davalı tarafından üçüncü kişiye devredilmesinde alacaklıya tanımış olduğu, yukarıda açıkladığımız seçimlik hakkı davalıya tanımamıştır. Yani davacı dava konusu hakkı üçüncü kişiye devrettiğinde, davalının devreden davacıya karşı davayı tazminata dönüştürerek davaya devam etmesi ya da devralan üçüncü kişiye karşı ayın davası olarak davayı sürdürmesi söz konusu değildir. Eski kanun (HUMK m.186), dava konusunun devri bakımından davacı ve davalı arasında bir ayrım yapmadığı için, doktrinde bu hükümdeki seçimlik hakkın, davacının dava konusu alacağını üçüncü bir kişiye devrettiği halde de uygulama alanı bulacağı belirtilmekteydi. Buna göre, davalı dilerse dava konusunu devralmış üçüncü kişiye karşı davayı devam ettirebilir; dilerse davayı dava konusunu devretmiş olan davacıya karşı tazminat davasına çevirebilirdi. Davalının isteyebileceği tazminatın, dava sebebiyle yaptığı yargılama giderleri ile vekalet ücreti olduğu belirtilmekteydi. İlk durumda yani davanın üçüncü kişiye karşı devam ettirilmesinde, taraf değişmekte dava konusu aynı kalmaktadır. İkinci durumda ise, talep sonucu değişmekte, dava tazminat davasına dönüşmektedir. Yargıtay ise, eski kanundaki bu düzenlemeyi (HUMK m.186) sadece davalının dava konusunu devretmesi halinde uygulamakta; davacının dava konusunu devretmesi halinde ise, eski kararlarından farklı olarak, alacağı devralan üçüncü kişinin devreden davacının yerine geçeceği ve onun hak ve yetkilerini kullanarak davaya devam edeceğini belirtmekteydi. Yargıtay’ın bu uygulaması cüzi halefiyet ilkesine daha uygun düşmekteydi. Zira yeni davacının, davaya davalıya karşı devam etmesi halinde, davalının hukuki durumunda bir değişiklik olmaz; davaya kaldığı yerden davalıya karşı devam edilir. Alacağı devralan, alacakla bağlantılı olan davayı takip yetkisini elde etmiştir, dolayısıyla alacağı elde etmek için davaya kaldığı yerden devam etmek isteme hakkına ve yetkisine sahiptir. Davaya devam edip etmeme yetkisini borçluya vermek menfaat dengesine aykırı düşmektedir. Zira borçlu üçüncü kişiye karşı davaya devam etmek istemezse, üçüncü kişi alacağını elde etmek için borçluya karşı yeniden dava açmak zorunda kalacaktır. Görüldüğü üzere, bu durum usul ekonomisine de aykırı düşmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun kabul edilmesiyle birlikte, ortada böyle bir sorun kalmamış ve davacı dava konusunu devrettiğinde devralanın davaya devam edeceği yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Borçluya karşı devam edilecek bu davada, borçlu devredene karşı haiz olduğu defi ve itirazları devralana karşı da ileri sürebilme imkânına sahiptir. Ancak, bu dava eski davanın devamı niteliğinde olduğu için, davalı savunmalarını savunmayı genişletme yasağına uygun olarak gerçekleştirmelidir. Davalı, yeni davacının rızası olmaksızın veya ıslah yoluna başvurulmaksızın savunmasını genişletemez; örneğin, daha önce yapmadığı zamanaşımı defini yeni davacıya karşı ileri süremez. Örneğin önceki malik (eski davacı) daha önce davasını ıslah etmiş veyahut tanık listesi vermiş ise, yeni malikin (yeni davacının) ikinci bir ıslah işlemi yapması veyahut ikinci bir tanık listesi vermesi mümkün değildir. Yine, borçlu devralana karşı sahip olduğu şahsi defi ve itirazlarını da ileri sürebilir(örneğin takas def’ini). Dolayısıyla, borçlunun bu çözüm tarzında hukuki durumu değişmemekte ve zayıflamamaktadır. Yeni davacı da, davaya kaldığı yerden devam eder, daha önce yapılmış olan işlemlerin tekrarlanmasını isteyemez ve devredenin sahip bulunmadığı yetkileri kullanamaz. Örneğin, eski davacı davasını bir kere ıslah etmişse, yeni davacının artık ıslah hakkı yoktur (HMK m.176/II). Yine, yeni davacı da, davalının rızası olmaksızın davayı değiştiremez ve genişletemez. Yeni davacı daha önce yapılmış olan işlemlerin tekrarlanmasını isteyemez ve devreden davacının sahip bulunmadığı yetkileri kullanamaz. Yeni davacı bu davayı kaybederse, dava konusunu devretmiş olan eski davacı ile birlikte yargılama giderlerini davalıya müteselsilen ödemeye mahkûm edilmelidir. (m.125/1-a,c.2 kıyasen) Bunun dışında eski davacı, davada başka bir usul işlemi yapamaz.
Dava sırasında davacının dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmiş olmasına rağmen dava konusunu davacıdan devralmış olan kişi davaya kaldığı yerden devam etmezse, mahkemenin, davacının dava konusunu devretmiş olduğunu öğrenmesi üzerine, dava konusunu davacıdan devralmış olan kişiyi, meşruhatlı davetiye ile duruşmaya davet etmesi gerekir. Mahkeme, bu kişiye meşruhatlı davetiye göndermeden, sanki devir yokmuş gibi eski davacı ile davalı arasında davaya devam ederek hüküm veremez.
Dava konusunun devri ile davacının taraf sıfatı sona ermekte, bu sıfat (davacı sıfatı) yeni malike geçmektedir. Dolayısıyla davaya bulunduğu yerden devam etmek yetkisi sadece yeni malike (devralana) aittir. Bu konuda, ne devreden davacının (eski malikin) ne de davalının herhangi bir tasarruf yetkisi mevcuttur. Burada akla gelen soru şu: Yeni malik davaya devam etmek istemezse nasıl bir usul izlemek gerekir? Bu durumda şu olasılıklara göre işlem yapmak gerekir: Devreden malik yani eski davacı davaya devam etmek isterse, taraf sıfatı (uygulamadaki deyimle, aktif dava ehliyeti) kalmadığından davanın bu nedenle reddine karar vermek gerekir: “Davacıların dava konusu taşınmazdaki paylarını yargılama sırasında ve hüküm tarihinden önce dava dışı kişiye sattıkları getirtilen kayıt örneğinden anlaşılmaktadır. O halde, mahkemece HUMK’un 186. maddesi uyarınca işlem yapılması, yeni malikin davayı izlemediği takdirde, davacıların aktif dava ehliyeti kalmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken değinilen usuli işlem tamamlanmadan yazılı şekilde davanın kabulü doğru değildir.” Devralan kişinin duruşmaya gelmemesi hâlinde yapılacak işlem ise, HMK m. 150/1 hükmü uyarınca dosyanın işlemden kaldırılması şeklinde olmalıdır.
HMK m.125 hükmü, dava açılmasından bu dava hakkında verilen hükmün kesinleşmesine kadarki dönem içinde dava konusunun üçüncü bir kişiye devredilmiş olması halinde uygulanır. Buna karşılık, bir dava hakkında verilen hüküm(şekli anlamda) kesinleştikten sonra, o dava konusu mal veya hakkın başkasına devredilmiş olması halinde m.125 hükmü uygulanmaz. Bu halde davada verilmiş ve kesinleşmiş olan hüküm, hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusunu devralmış olan üçüncü kişi(cüzi halef) hakkında da, kesin hüküm teşkil eder. (HMK m.303/4)
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2015/5589 E. ve 2016/3663 K. sayılı kararında alacağın temliki ile dava konusunun devri hususları arasındaki ilişki açıklanmıştır:
“… Alacağın devri (temliki) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup 183. maddenin birinci fıkrasında kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklının borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebileceği kabul edilmiş, devam eden maddelerde devir sözleşmesinin geçerlilik şekli, yasal veya yargısal devir ve etkisi ile devrin hükümleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre kural olarak sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup borçlunun rızasının bulunmaması halinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez… Dava konusunun devri ise alacağın temlikinden farklı olup, alacağın temlikinde davadan önce ve aşamalı ödeme kararlaştırılan hallerde sözleşmenin ifası aşamasında dahi yapılması mümkün olmakla birlikte, dava konusunun devri adından da anlaşılacağı gibi ancak davanın açılmasından sonra yapılabilir. Dava konusunun devri dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin 1. bent a ve b fıkralarında davanın açılmasından sonra davalı tarafın dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmesi halinde davacının seçimlik hakları gösterilmiştir. Somut uyuşmazlıkta bu husus konumuzun dışındadır. Dava konusunun davacı tarafından devri 125. maddelerin 2. bendinde düzenlenmiş ve madde metninde aynen “davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devir edilecek olursa, devralmış olan kişi görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden devam eder” denilmiştir…. Dava konusunun davacı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesi halini düzenleyen HMK’nın 125/2. maddesi hükmü, devralan üçüncü kişinin hukuk gereği davacı sıfat ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği gerekçesiyle devralan kişinin kendiliğinden davacı yerine geçerek davaya kaldığı yerden devam olunacağı esasını getirmiştir. Bu hükme göre dava, davayı devralan üçüncü kişi ile davalı arasında devam edecektir. Bunun için davalının bu konuda karar vermesi veya devralan üçüncü kişinin davacı yerine geçmesi için onayı aranmaz.
(Medeni Usul Hukuku, Yetkin Hukuk Yayınları 1. baskı Prof. Dr. Ramazan Arslan, Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvaz sayfa 511 ve devamı). Dava konusu şey dava açıldıktan sonra davacı tarafından başka bir kişiye devredilirse, bu durumda devralmış olan kişi davacı yerine geçerek görülmekte olan davaya kaldığı yerden devam eder. Ancak bu halde davalı yeni davacıya karşı, kişisel savunma sebeplerini ileri sürebilir (Medeni Usul Hukuku Yetkin Yayınları 12. baskı Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammed Özeken sayfa 412. ve devamı). … Somut olayda dava … tarihinde harcı ödenerek yüklenici … Tarafından açıldıktan sonra … tarihinde düzenlenen temlikname ile davanın ilk olarak açıldığı Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dosyasında davaya konusu yapılan alacaklar dava ve talep hakları ile birlikte 3. kişi …’e devredilmiştir. Temlikname adi yazılı düzenlenmekle birlikte davacı şirketin tasfiye memuru temlikname içeriğini … tarihli duruşmada imzalı beyanı ile kabul ettiğinden devir hukuken gerçekleşmiştir. Söz konusu belgenin başlığında temlikname yazılmış olmakla birlikte dava açıldıktan sonra yapıldığı ve içeriğinde davaya konu edilen hak ve alacakları talep ve dava haklarının da devredilmiş olduğu belirtildiğinden, dava konusunun devri belgesi niteliğindedir. Davacı yüklenici şirket tarafından dava açıldıktan sonra dava konusu (müdahil) …’e devredilmiş olduğundan … davacı yüklenici şirket yerine geçmiştir…. Bu durumda mahkemece dava açıldıktan sonra dava konusu hak ve alacakların tamamı …’e devredildiğinden, … HMK’nın 125/2. maddesi gereği dava açan yüklenici şirket yerine geçtiği, aktif dava ehliyeti bulunulduğu ve davaya kaldığı yerden devam edilmesi gerektiğinden işin esasına girilip taraf vekilleri toplandıktan sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…. Alacağın devri Borçlar Hukukunda düzenlenmiş olup, maddi hukukla ilgili bir tasarruf işlemidir. Geçerliliği ve sonuçlarının da düzenlendiği kanundaki hükümlere göre değerlendirilmesi gerekir. TBK’de ayrıca özel bir düzenleme olmadığı için 183. ve devamı maddelerdeki geçerlilik koşulları her aşamada geçerli ve ileri sürülebilir olup, alacağın devrinin alacakla ilgili dava açıldıktan sonra olması 183. maddedeki koşulların aranmasından vazgeçilmesini gerektirmez. Alacağın devri maddi hukuka ilişkin ise de bu devirin dava açıldıktan sonra olması halinde; davacı veya davalı sıfatlarının kimde olacağı, usule ilişkin hakların kim tarafından nasıl kullanılacağı ise usul hukukuna ilişkindir. Bu nedenle usul kurallarında dava konusunun alacaklı veya borçlu tarafından devri halinde yapılacak işlemlerin neler olduğuna dair düzenlemeler yer alır. Bu konuda HMK’de yer alan hüküm 125. madde olup, davacının dava konusunu devri ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre; davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder…. HMK 125. madde nedeniyle hemen davacı yerine geçmek ile TBK 183. maddedeki temlik nedeniyle alacaklı hale gelmek aynı sonuçları doğuran kurallar değildir. HMK’daki hükümler alacağın istenebilmesine ilişkin usul işlemlerini yapabilme yetkisi verir. Diğeri ise maddi hukuk anlamında alacağa sahip olma yetkisi verir. Davaya bakan hakimin davayı görüp yargılama yapmadan dava konusunun asıl sahibinin kim olduğunu saptaması mümkün değildir. Bu ancak verilecek kararın kesin hüküm haline gelmesi ile sağlanacaktır. Bu nedenledir ki dava konusunun devri halinde alacağı devralan, davacı yerine geçer delillerini ortaya koyar, davalı savunmalarına karşı delil ve beyanlarını bildirir ve sonuçta alacağın devrinin geçerli olduğunu da kanıtlayarak devraldığı alacak için lehine karar verilmesini isteyebilecektir. Bu işlemleri davacı olarak yapma yetkisi olmayan bir kimsenin alacağına kavuşabilmesi de mümkün olmadığından HMK 125. madde, maddi hukuk anlamında geçerli bir temlik olup olmadığına bakmaksızın davacı yerine geçme yetkisi vermektedir. Hemen davacı yerine geçme yetkisi verilmez ise alacağın varlığını devralanın ileri sürüp ispatlayabilmesi de mümkün olmaz. Dava konusunun devri usul hükmünün uygulanması için alacağın devrinin geçerli olması şartı yoktur. Ancak yargılamada maddi hukuk anlamında
alacağın kendisi yönünden de istenebilirliği ispatlanmak zorundadır. HMK 125. maddenin amacı maddi hukukta yer alan alacağın temliki kurallarına bir sınır getirmek olmayıp, maddi hukuktan kaynaklanan alacağı talep etme ve ulaşabilmeyi kolaylaştırmaktır. Zaten usul hukukunda maddi hukuka ilişkin bir konunun bu kapsamda alacağın temlikinin düzenlenmiş olması da düşünülemez.
…”
Alacağın temliki veya devri, yazılı bir devir sözleşmesi ile mevcut bir alacağın “alacaklısının” değiştirilmesi işlemidir. Alacağın temliki hükümleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Alacağın temliki (devri), mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemidir. Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını borçlunun rızasına gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki adı verilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.1248). Alacağın temliki ile borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır.
Kural olarak, bütün alacaklar temlik edilebilir. Böylece hâlen iktisap edilmiş (kazanılmış) bir alacak kadar ileride iktisap olunacak bir alacak da; keza muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacaklar da temlik olunabilir. Alacağın hukukî muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir önemi yoktur. Nitekim aynı hususlar, Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2019 tarihli ve 2017/11-2630 E., 2019/328 K. sayılı kararında da açıklanmıştır.
Bazı alacakların temlikine izin verilmemiştir. Devri caiz olmayan alacaklar kanundan, sözleşmeden veya işin niteliğinden doğmaktadır. Devri, sözleşme ile menedilmiş alacaklarda; alacaklı ve borçlu anlaşarak, kısmen veya tamamen belli kişilere karşı veya belli bir süre ile sınırlı olarak alacağın devrini menedebilir. Bu sözleşme, şekle bağlı değildir. Ancak üçüncü şahıslara karşı ileri sürülebilmesi için, devir yasağının yazılı olması ve bu şartın borç senedinde belirtilmiş olması gerekir (Feyzioğlu, F. N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, İstanbul 1977, s.631,632). Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz. Sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup, borçlunun rızasının bulunmaması hâlinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez.
Alacağın Temliki Sözleşmesinde Yazılı Şekil Şartı
Borçlar Kanununun 184. maddesine göre, alacağın temliki sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı bir şekilde yapılmalıdır. Yazılı şekil şartından kasıt, temlik sözleşmesinin en azından adi yazılı şekilde yapılmasıdır.
Kanun koyucu 184. maddede, alacağın temliki sözleşmesi yapılırken en azından adi yazılı şekil şartının yerine getirilmesini aramış, ama temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasını şart koşmamıştır. Bununla birlikte, alacağın temliki sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması şartı, temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına da engel değildir. Alcağın temliki sözleşmesi adi yazılı bir şekilde yapılabileceği gibi resmi şekilde de (Örneğin, noterde) yapılabilir.
Alacağın Temliki Sözleşmesiyle Devralana Geçen Haklar
(Yargıtay 3HD-K.2021/8606)
Alacağın temliki, alacak hakkını devredenin mal varlığından çıkararak devralanın mal varlığına dahil eden, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Böylece temlik ile devreden borç ilişkisinden çıkar ve onun yerine alacaklı sıfatı ile devralan kişi geçer. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 189. maddesine göre (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 168. maddesi), alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana temlik olur. Temlik ile devralana geçen hakların kapsamına kefalet ve rehin gibi teminat hakları dahil olduğu gibi, kanuni ipotek hakkı, hapis hakkı, mülkiyeti saklı tutma hakkı, dava açma ve icra takibinde bulunma hakkı da dahildir. TBK’nın 189/2. maddesinde zikredildiği üzere, işlemiş faiz de asıl alaca bağlı yan (feri) hak olarak devralana geçecektir. O halde, temlik sonrasında işleyen temerrüt faizinin de asıl alacağa bağlı yan (feri) hak olarak devralana geçtiği kabul edilmelidir. (EREN, Fikret: Borçlar Hukuk Genel Hükümler, Yirmi Beşinci Basım, Ankara 2020, s. 1362-1375.)
Somut olayda, davacı dava konusu mal alımına ilişkin sözleşme kapsamında doğmuş alacağını, 30.03.2010 tarihli temlikname ile dava dışı Creditwest Faktoring Hizmetleri A.Ş.’ye temlik etmiştir. Tasarruf işlemi olan temlik ile birlikte dava konusu alacak davacının mal varlığından çıkarak, devralan şirketin mal varlığına dahil olmuştur. Davacının temlik ile asıl alacak üzerindeki tasarruf yetkisinin sonra erdiği dikkate alındığında, asıl alacağa bağlı olan devirden sonra işleyecek temerrüt faizini talep etmesi de mümkün değildir.
Alacağın Temliki Halinde Davada Taraf Sıfatı
(Yargıtay 3HD-K.2021/4104)
Borcun kaynağı ne olursa olsun, alacaklının, alacağını bir başkasına (üçüncü kişiye) temlik etmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilir. Alacaklı, alacağının tamamını bir üçüncü kişiye devrettiğinde, borç ilişkisinde alacaklı tarafın bir hukuksal işleme dayanan değişimi sözkonusu olacaktır. Alacağın bir başkasına devri (temlik) alacaklının iradesine, yani üçüncü kişiyle yapmış olduğu sözleşmeye, bir kanun hükmüne veya bir mahkeme kararına dayalı olarak gerçekleşebilir (KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. B., Ankara 2012, s. 784).
Alacağın temliki, 6098 sayılı TBK’nın 183 üncü ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Rızai temliki düzenleyen TBK’nın 183 üncü maddesi; “Kanun, sözleşme ve işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasının almaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” hükmünü içermektedir. Bu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere; alacağın temliki, bir alacağın alacaklı tarafından bir başka kimseye devredilmesidir. Bu suretle borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır. Aynı zamanda, temlik edilen alacak eski alacaklının malvarlığından çıkarak yeni alacaklının mamelekine dâhil olmakta, alacağı talep etmek hakkı da yeni alacaklıya intikâl etmektedir. Eğer alacaklı, alacağını bir başkası vasıtasıyla tahsil ettirmek isterse, bu kimseye tahsil yetkisi verecek yerde alacağını ona temlik eder ki, bu halde alacağın temliki tahsil maksadıyla yapılmış olmaktadır.
Hukukumuzda egemen olan ilke, şekil serbestîsi (6098 sayılı TBK madde 12) ise de, TBK’nın “şekli” başlıklı 184 üncü maddesi Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır” hükmü gereğince Kanunumuz alacağın temlikinin yazılı yapılmasını öngörmektedir. Alacağın temliki ile asıl haktan ayrı yalnız başına başkasına devredilemeyen dava hakkı da devredilmiş olur. Bu anlamda davada taraf sıfatı da temlik alanda olmaktadır.
Alacağın Temliki Halinde Zorunlu Dava Arkadaşlığı
(Yargıtay 15HD-K.2021/1139 )
Dava, yükleniciden satın alınan bağımsız bölümle ilgili temliken tescil istemine ilişkindir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki; alacaklı (yüklenici) ile ondan temlik alan üçüncü kişi (davacı) arasında, borçlunun (arsa sahiplerinin) rızasını gerektirmeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kuşkusuz, yüklenicinin yaptığı temlik işleminin hüküm ve sonuç doğurması, temlik işleminin konusu olan alacağın gerçek bir alacak olmasına bağlıdır. Alacağın temlik edildiği üçüncü kişi, bu şekilde bir temlik varsa temlik işleminden yararlanarak, bu hakkını arsa sahibine karşı da ileri sürebilir hale gelir. Zira, alacağı devralan kişi, evvelki alacaklının yerine geçer ve borçludan ifayı istemek gerektiğinde de ifaya zorlamak artık onun da hakkı olur. Ne var ki; üçüncü kişinin borçluyu (arsa sahibini) hasım göstererek açacağı davada borçlu, temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi def’ilerde bulunmak hakkına sahip idi ise, bu def’ileri yeni alacaklıya (hakkı temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Kısaca bu gibi davalarda üçüncü kişi temlik işleminin varlığını yükleniciye, alacağının kazanıldığını ise arsa sahiplerine karşı ispat etmek zorundadır. O yüzden denilebilir ki, temlik işlemine dayalı davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Davanın arsa sahibi ve yükleniciye karşı açılması ve bunlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunması sebebiyle, yüklenici ve arsa sahiplerinin davadaki varlığı ayrı ayrı düşünülemez. Çekişmenin esası hakkındaki hükmün bunların tamamına karşı kurulması gerekir. Zorunlu dava arkadaşlığı olan davalarda, zorunlu dava arkadaşlarından birinin yokluğu halinde taraf teşkilinde eksiklik olacağından hüküm kurulamaz. Davada taraf teşkili sağlanması kamu düzenine ilişkin olup, taraf teşkili yapılmadan işin esası incelenip yargılamanın sonuçlandırılması mümkün değildir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, görevi gereği mahkemelerce ve temyiz halinde Yargıtay’ca kendiliğinden gözetilir. Böyle olunca mahkemece, zorunlu dava arkadaşı olan tüm arsa sahiplerinin, ölmüş olanların mirasçılarının ve yüklenicinin mirasçılarının davaya katılması sağlanarak, taraf teşkili sağlandıktan sonra yüklenicinin sözleşme ve ekleri, onaylı tadilat ruhsatı ve projeyle imar mevzuatına uygun biçimde edimini yerine getirip, sözleşme gereğince bağımsız bölümler ve arsa payına hak kazanıp kazanmadığı belirlenerek, hak kazanmaması halinde davanın reddine, hak kazanmışsa davacıya satışı vaad edilen bağımsız bölümlerin, kat irtifakına esas arsa paylarının hesaplanması için uzman bilirkişiden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, bağımsız bölüm numaralarıyla da irtibatlandırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, noksan inceleme ve araştırmayla karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.
